一、案情简介

　　2010年12月28日，原告广东某公司旗下的一款模拟驾校考核的计算机软件A取得了《计算机软件著作权登记证书》。

　　2012年8月16日，原告广东某公司与被告武汉某公司签订《便携式驾驶训练机定制加工产品协议》，约定由广东某公司向武汉某公司提供驾驶训练产品，且与产品相关的知识产权归广东某公司所有；合同期限为2012年8月16日到2013年8月16日；双方合作结束三年内，武汉某公司不得从事类似产品的生产经营。

　　2012年9月、2013年1月16日、2013年7月12日，广东某公司与本案另一被告黄某所经营的塑料厂分别签订了三份《塑料模具加工合同》，约定由广东某公司提供样板和图纸，委托塑料厂生产模具；模具所有权、设计知识产权归广东某公司，塑料厂对委托事项负有保密责任。

　　2014年4月22日，原告派人前往塑料厂察看，发现被告黄某利用原告的模具技术为武汉某公司大批量生产汽车模拟驾驶设备。两被告盗用原告的软件，大批量制作盗版软件B，连同盗用生产的汽车模拟驾驶设备一起出售谋取巨额利润，致使原告遭受巨大的经济损失。

　　2014年5月27日，原告广东某公司向公证处申请证据保全。同年，原告广东某公司通过公证处录取一段录音。

　　2014年12月16日，原告广东某公司委托某鉴定所对软件A与软件B进行软件同一性鉴定。

　　2015年，广东某公司向广州知识产权法院起诉武汉某公司与黄某共同侵权，请求判决被告停止侵权、赔偿损失。（在本案中，黄某并未到庭答辩，故下文对被告的分析只针对武汉某公司）

　　二、原被告的证据及证明目的

　　（一）原告

　　1.书证

　　（1）《塑料模具加工合同》，证明塑料厂所生产的模具的使用权即所有权、设计知识产权归原告，塑料厂对委托事项负有保密责任。

　　（2）《公证书1》，证明原告广东某公司通过网上能够购买涉案侵权设备。

　　（3）《公证书2》，证明被告武汉某公司持续侵权。

　　（4）《鉴定意见书》，证明软件A与软件B源程序具有实质性相似。

　　2.视听资料

　　摄影及图片（光盘固定），证明原告在2014年4月22日发现被告黄某与被告武汉某公司共同侵权。

　　（二）被告

　　1.书证

　　（1）《便携式驾驶训练机定制加工产品协议》

　　（2）《产品供货价格调整》

　　两者共同证明被告武汉某公司是合法取得相关产品，并无侵权行为。

　　三、法院判决

　　以证据不足为由驳回原告广东某公司全部诉讼请求。

　　四、律师分析

　　在本案中，原告广东某公司与武汉某公司就驾驶训练产品签订了供货合同，可知被告武汉某公司在商业活动中将不可避免地使用到广东某公司的驾驶训练产品，即对驾驶训练产品中的软件A构成接触。而且，根据原告所举证的鉴定意见书，可知软件A与软件B构成实质性相似。根据我国法院以“实质性相似加接触”作为判定是否构成著作权侵权行为的标准来看，被告武汉某公司应当作为侵权主体而受到法律的制裁，但最终法院的审判结果却是认为证据不足、驳回原告请求，即武汉某公司没有侵权，是怎样的证据瑕疵问题使得本案的结果颠覆？这又对法律从业者有哪些启示？请见笔者进行如下分析：

　　（一）证据形式瑕疵

　　本案的客体是计算机软件，即对应的司法鉴定应为计算机软件司法鉴定，特指软件同一性鉴定。根据《计算机软件保护条例》第二条规定，“本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。”以及该条例第三条第二款规定，“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”可知，如果要确认两个计算机软件是否构成实质性相似，就需要对其源程序和目标程序进行分析。但在实际的司法实践中，两个功能类似的计算机软件在目标程序的构成上往往是相似的，换言之，只有源程序才能真正判断两个计算机软件是否构成实质性相似。因此，软件同一性鉴定所针对的对象是计算机软件中的软件源代码（即源程序），即通过对比软件的源代码来确定双方是否存在相同或相近似，以确认是否存在软件侵权行为。针对这一具有特殊技术要求的司法鉴定，需要有具有特定资质的司法鉴定所才能进行鉴定。在本案中，原告所举证的《鉴定意见书》，是由某声像鉴定所做出。从该鉴定意见书所附的司法鉴定许可证看，其签订的业务范围为声像资料鉴定（限电子数据），鉴定人的资质证书显示其职业类别也是声像资料（限电子数据）。本案诉讼争议的是计算机软件，需要鉴定分析的对象是计算机软件的源代码，而非声像资料中的电子数据。故在本案中，某声像鉴定所的鉴定事项超出该机构司法鉴定业务范围，其鉴定意见书无法作为有效的证据。

　　其次，作为对比文件的软件B的源代码系原告自行取得提供给鉴定机构，其取得并不合法。换言之，我们并不能确定鉴定书中的对比文件软件B的源代码就一定是被告产品中的软件B。

　　以上两处“硬伤”导致本案最重要的侵权证据被法院不予采信，是本案原告诉请被驳回的直接原因。

　　（二）证据内容瑕疵

　　在本案中，证据的内容瑕疵主要体现在原告提交的通过光盘固定的视听材料上。

　　据原告所述，原告在2014年4月22日派人前往塑料厂并发现告黄某与被告武汉某公司共同侵犯广东某公司的合法权益。在庭审质证环节，打开原告视频图片的属性工作栏，发现其摄制时间主要是2014年4月22、24、26日，该时间于原告所称的4月22日严重不符，且文件名称有明显的改动，故其证据的合法性存在瑕疵。

　　（三）证据关联性瑕疵

　　在本案中，证据关联性瑕疵主要体现在原告提交的两份公证书上。

　　首先，在《公证书1》中，原告通过网上购买涉案侵权汽车模拟驾驶设备，并进行了证据保全公证，认为被告武汉某公司与被告黄某在网上共同非法销售学车王的汽车模拟驾驶设备。但经过质证，发现该公证书中的淘宝掌柜信息、物流信息、收据人信息等淘宝购物内容均与被告武汉某公司的实际信息不符。故该证据无法证明是武汉某公司在网上进行非法销售。

　　其次，在《公证书2》中，原告通过公证机构进行录音，其录音内容主要是原告向湖北地区的厂家进行购货咨询。原告认为被告武汉某公司除了在网上进行非法销售，还通过电话咨询的方式进行非法销售。经庭审质证，发现该电话的号码与被告武汉某公司没有关联，录音内容仅显示湖北有一家生产涉案侵权设备的厂家，不能证实该厂家即为武汉某公司，即该公证书无法证明被告武汉某公司侵权。

　　五、结论及启示

　　证据，是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。计算机软件作为一种特殊的著作权保护对象，其较高的技术特征使得与其相关的证据也需具有相应的技术条件。在我国的司法环境下，虽然“实质性相似加接触”已作为判定该类侵权案件的核心标准，但证明“实质性相似”与“接触”的过程却因无法举出合法有效的证据而困难重重。以本案为例，从证据的形式要件来看，原告花费了大量的人力物力，委托了一所不具相关资质的司法鉴定机构进行司法鉴定，其鉴定意见书也就无法成为有效的证据；从证据的内容要件来看，原告在不了解计算机文件的内置属性结构的情况下，肆意修改文件名称，使得精心摄制的视听资料作废，弄巧成拙；从证据的关联性来看，原告出具的公证材料虽然是真实的，但因无法与被告相联系而屡屡失去作为有效证据的资格。笔者在本案中担当被告方的代理律师，从答辩的角度发现原告证据的瑕疵，为被告争取了利益空间。反之，当作为计算机软件著作权纠纷原告方的代理律师时，应注意相关证据的提取并对证据的形式、内容、关联性等方面进行实质性地审查，唯有如此，才能避免手中的证据成为对方攻击的把柄，进而更好的维护我方当事人的合法权益。

　　黄秋菊律师简介

　　黄秋菊律师，本科毕业于华中科技大学能源学院；硕士毕业于中南财经政法大学，执业律师、专利代理人。曾就职于中国长江动力公司（集团）、康明斯燃油系统。现为湖北瀛楚律师事务所合伙人、知识产权专业委员会副主任，武汉东湖学院特聘讲师。

　　执业领域：知识产权、企业法律顾问、四板和新三板业务、劳动纠纷。