基本案情
2006年2月15日，武汉某公司（甲方）与中建某公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称“2.15协议”），约定，由中建某公司承包武汉某公司开发的位于湖北省武汉市硚口区多福路中段的武汉汉正街某（一期）工程。
2006年2月10日，武汉某公司向武汉市招标管理办公室递交了邀请招标申请书。2006年2月26日，武汉市招标管理办公室批复同意本工程以邀请招标方式进行招投标。经过评标后，中建某公司中标。2006年4月10日，大陆桥公司（判决书原文为大陆桥，应系本案其他部分所称的“武汉某公司”）与中建某公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定大陆桥公司将其开发的武汉市汉正街品牌服饰批发市场工程（一期）发包给中建某公司施工。
2006年4月17日，武汉某公司与中建某公司又签订一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称“4.17协议”）。该协议除签订时间及委托代理人与“2.15协议”有别外，其余内容均一致。
案件审理过程中，中建某公司认为，双方当事人签订的中标合同有效。而在此之前签订的《补充协议》（“2.15协议”）,以及在中标后原样复签的《补充协议》（“4.17协议”），明显是未招而立的协议,严重违反公平原则,且均未在建设行政主管部门备案,故两份《补充协议》均为无效。
2.15协议与4.17协议的有效性直接关系到双方的权利义务安排，是此案的必争之地。那么，法院如何看待经备案的合同（白合同）及未经备案的合同（黑合同）的效力？
法院认为
湖北省高级人民法院认为，武汉某公司与中建某公司在主合同签订后，签订的《建设工程施工合同补充协议》（“4.17协议”），虽未经过备案，但其中有关竣工验收与结算等主要内容与经过备案的主合同内容一致，虽然对工程款支付及材料设备等部分有所补充，但亦与主合同无实质的不同，该补充协议关于工程竣工与结算及工程款支付部分的约定有效。至于在中标合同之前签订的“2.15协议”，已为“4.17协议”所取代，双方当事人并未实际履行该协议。
律师观点
就2.15协议，虽然签订于招投标之前，但因双方已在招投标之后改签了4.17协议，并以后者为履行根据。因此，2.15协议的有效性与本案结果没有直接关系，法院避免了对此协议效力的评判，节约了司法资源。
就4.17协议，因其签订于招投标之后，有可能因违法招投标法等法律法规而归于无效。与此相关的法律法规、司法解释主要有：
《中华人民共和国招投标法》（下称《招投标法》）第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
依据《招投标法》的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。司法实践普遍认为，此条系效力性规定，属于《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”之情形，如有违反合同归于无效。本案中，法院对4.17协议（黑合同）的内容与经备案的合同（白合同）进行比较，并最终认定，“黑合同”的内容较“白合同”的内容无实质性背离，“黑合同”不因此无效。
《建设工程司法解释》第二十一条则实际上回避了关于“黑合同”效力的问题，仅规定，结算依据以“白合同”为准。
深入一步思考，“白合同”是否当然地是结算工程价款的根据？不尽然。司法实践中，一般对“必须进行招标”的情形与非强制招标的情形区别对待。
《招投标法》第三条规定，必须进行招标的有：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
可以看出，“必须进行招标”的项目有很强的公共性，一般涉及到不特定多数人的利益，大致属于“公共利益”的范畴，对此，司法实践对此类项目的合同（包括合同条款）效力审查持较严格标准，以“白合同”为结算工程价款的根据。
而于非强制招标的项目而言，司法实践更多地关注当事人的意思自治。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》规定，不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据……。因此，如果不是法定必须招投标的项目，“黑合同”如未违反其他法律、行政法规的强制性规定，可以认定为有效合同，作为结算工程款的依据。
案例来源：〔2008〕鄂民一初字第2号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=efff8678-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18
作者：张舒屏
编辑：任善有
